梁启超|| 中国法理学发达史论(1904)

注：《中国法理学发达史论》系梁启超研究中国法理学发展史的一部专著，收录于《饮冰室合集》第二卷中。全书包括绪论、法之起因、法之语源，旧学派关于法的观念，法治主义之发生等部分，另有《论中国成文法编制之沿革得失》作为附录，后因附录过长，将其独立成篇。从内容上看，主要论述了下列问题：（1）法理学存在的必要性：世界上有四大法系，中国是其中之一，有法系必然要有法理学。（2）法律与法理学产生的先后问题，以法律起源的观点看，因为大部分法律都是由习惯而来，经国家认可才能发生效力，因此，法理学产生早于法律，而以法律解释派的观点看，法理学则是由后人解释法律条文而产生的，法律又早于法理学而产生。（3）研究中国法理学、不应以法律解释学为主，而应以研究抽象的法理为主。（4）就世界范围而言，法国拿破仑法典公布后，法理学发展到全盛时期，就中国法理学发展来说，春秋时期达到全盛。（5）详细探讨了法、刑、律、典、式、范等概念的内涵。（6）综合儒家、墨家、法家的观点，研究了中国法的起因，探讨了儒、墨、道关于法的观念。（7）从法治主义与放任主义，法治主义与人治主义，法治主义与礼治主义，法治主义与执治主义的比较研究中，阐发了法治主义发生的原因，内容，历史作用。认为中国法理学完全发达，始于法家，但法家只能救一时之弊，因此，中国法理学很快由盛及衰，当今为中国法学革新之大好时代，必须深察中国民心，采集西人之长，惟适是求，大兴研究法理之风，复兴中国法理学。

绪论

近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝：或今方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。

法律先于法理耶？抑法理先于法律耶？此不易决之问题也。以近世学者之所说，则法律者，发达的而非创造的也。盖法律之大部分，皆积惯习而来，经国家之承认，而遂有法律之效力。而惯习固非一一焉能悉有理由者也。谓必有理而始有法，则法之能存者寡矣。故近世解释派(专解释法文者谓之解释派)盛行，其极端说，至有谓法文外无法理者，法理实由后人解剖法文而发生云尔。虽然，此说也，施诸成文法大备之国，犹或可以存立，然固已稍沮法律之进步。若夫在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文以外，而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。

我国自三代以来，纯以礼治为尚。及春秋战国之间，社会之变迁极剧烈，然后法治思想乃始萌芽。法治主义者，应于时势之需要，而与旧主义宣战者也。夫礼治与法治，其手段固沟然不同，若其设为若干条件以规律一般人之行为，则一也。而凡持旧主义者，又率皆崇信“自然法”（说详第四章）。其所设条件，殆莫不有其理由，其理由之真不真适不适且勿论，要之谓非一种之法理焉不得也。而新主义之与彼对峙者，又别有其理由。而旗帜甚新，壁垒甚坚者也。故我国当春秋战国间，法理学之发达，臻于全盛。以欧洲十七世纪间之学说视我，其轩轾良未易言也。

顾欧洲有十七八世纪之学说，而产出十九世纪之事实。自拿破仑法典成立，而私法开一新纪元；自各国宪法公布，而公法开一新纪元。逮于今日，而法学之盛，为有史以来所未有。而我中国，当春秋战国间，虽学说如林，不移时辄已销熄。后此退化复退化，驯至今日，而固有之法系，几成僵石。则又何也？礼治主义与夫其他各主义（如放任主义、人治主义等），久已深入人心，而群与法治主义为敌。法治主义虽一时偶占势力，摧灭封建制度、阶级制度（战国秦汉之交，吾国固有之封建制度、阶级制度一时摧灭。虽儒法两家并有力，而法家功尤伟。说详第六章）。然以吾国崇古念重，法治主义之学说，终为礼治主义之学说所征服。门户之见，恶及储胥，并其精粹之义而悉吐蔑之。而一切法律上事业，悉委诸刀笔之吏。学士大夫，莫肯从事。此其所以不能发达者一也。又法家言，主张团体自身利益过甚，遂至蔑视团体员利益。虽能救一时之敝，而于助长社会发达，非可久适。其道不惬于人心，虽靡旧说之反对，势固将敝。而儒墨家言，又主张团体员利益过甚，于国家强制组织之性质，不甚措意。故其制裁力有所穷，适于为社会的而不适于为国家的。夫以两派各有缺点，专任焉俱不足以成久治。而相轻相轧，不能调和，此其所以不能发达者二也。坐此二弊，故虽于一时代百数十年间，有如火如荼之学说，而遂不足以开万世之利，造一国之福也。

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逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法治主义，为今日救时惟一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。稍有识者，皆能知之。而东西各国之成绩，其刺戟我思想供给我智识者，又不一而足。自今以往，实我国法系一大革新之时代也。虽然，法律者，非创造的而发达的也。固不可不采人之长以补我之短，又不可不深察吾国民之心理，而惟适是求。故自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。故不揣梼昧，述其研究所粗得者，以著于篇。语不云乎，层冰为积水所成，大辂自椎轮以出。此区区数章，苟能为椎轮积水之用，则吾之荣幸，宁有加焉？

一　法之起因

我国言法制之所由起，大率谓应于社会之需要而不容已，此儒墨法三家之所同也，今刺取其学说而比较之。

（一）儒家

《荀子·礼论篇》：人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之起也，故礼者，养也。

（又）《王制篇》：水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦且有义，故最为天下贵也。力不若牛，走不若马，而牛马为用。何也？曰：人能群，彼不能群故也。人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：义。故义以分则和（杨注：言分义相须也），和则一，一则多力，多力则强，强则胜物。……故人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。君者，善群者也。

（又）《富国篇》：人伦并处（杨注：伦，类也），同求而异道，同欲而异知。生也，皆有可也。知愚同，所可异也。知愚分（杨注：可者遂其意之谓也），势同而知异。行私而无祸，纵欲而不穷，则民心奋而不可说也。如是则知者未得治也。知者未得治，则功名未成也。功名未成，则群众未县也（案：县同悬，谓悬隔也）。群众未县，则君臣未立也。无君以制臣，无上以制下，天下害生纵欲，欲恶同物，欲多而物寡，寡则必争矣。……离居不相待则穷，群而无分则争。穷者患也，争者祸也。救患除祸，则莫若明分使群矣。

（二）墨家

《墨子·尚同篇上》：古者民始生，未有刑政之时，盖其语，人异义。是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众（案兹同滋，益也）。是以人是其义以非人之义，故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合。天下之百姓，皆以水火毒药相亏害，至有余力不能以相劳，腐朽余财，不以相分，隐匿良道，不以相教。天下之乱，若禽兽然。夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子。……天子惟能壹同天下之义，是以天下治也。

按：荀子之所谓礼所谓义，墨子之所谓义，其实皆法也。盖荀子言礼而与度量分界相丽，言义而与分相丽。墨子言义而与刑政相丽，度量分界也，刑政也，皆法之作用也。

（三）法家

《管子·君臣篇下》：古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强虐而暴人止，为民兴利除害，正民之德而民师之。……名物处违是非之分，则赏罚行矣，上下设，民生体，而国都立矣。是故国之所以为国者，民体以为国。君之所以为君者，赏罚以为君。

《商君书·君臣篇》：古者未有君臣上下之时，民乱而不治，是以圣人列贵贱，制节爵秩，立名号，以别君臣上下之义。地广民众万物多，故分五官而守之。民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。

又《开塞篇》：天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险。民生众，而以别险为务，则有乱。当此之时，民务胜而力征，务胜则争，力征则讼。讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私，而民说仁。当此时也，亲亲废上贤立矣。凡仁者以爱利为道，而贤者以相出为务。民众而无制，久而相出为道则有乱，故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。既立其君，则上贤废而贵贵立矣。

《韩非子·五蠹篇》：古者丈夫不耕，草木之实足食也；妇女不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争。虽倍赏累罚而不免于乱。

以上三家五子之说，皆以人类之有欲为前提。谓生存竞争，为社会自然之现象，而法制则以人为裁抑自然，从而调和之。而荀墨商三家，谓人始为群，即待法治。韩则谓地广人稀时，无取于法，法必缘民众而需要始亟。是其微相异者也。韩子殆只认形成国家后之强制组织，而不认社会的制裁力，是其缺点也。盖韩子之学，渊源于老子。而老子谓郅治之极，无法而能治也（韩子谓人民少而财有余，故民不争。然人民少之时，财亦决非能有余。此可以生计学理说明之也。故韩子此前提实不正确）。人类有欲之一前提，亦老子所承认也。然其所以解决此问题之方法，则与诸家异。儒墨法诸家，皆以节欲为手段，故礼也义也法也，从此生焉。老子则以绝欲为手段。欲苟绝，则一切皆成疣赘矣。故其言曰，不见可欲，使民心不乱。又曰，常使民无知无欲，故无为而无不治。又曰，少私寡欲。又曰，不欲以静，天下将自定。皆其义也。虽然，人类之欲，果可得绝乎？不可得绝，则老子之说不售也。以今语说之，则生存竞争者，果为人类社会所得逃之公例乎？不可逃，则法制之起，其决不容已也。

荀子，社会学之巨擘也。其示人类在众生界之位置，先别有生物于无生物，次别有知物于无知物，次别有理性物与无理性物。谓人类者，其外延最狭，而其内包最广，与欧西学者之分类正同。彼之所谓理性，荀子所谓义也，亦谓之普通性，亦谓之大我（附注：义从我，从羊，会意字也。董子云：义者我也。其从羊者，所以别于小我。羊能群者也。故我国文字凡形容社会之良性质者，皆从之。“群”“善”“美”“义”等是也。考工记注曰：羊，善也。义从我从羊，所以示我之结集体，即所谓大我也）。此大我之普通性，即人类所以能结为团体之原因也（小野冢博士言：国家所由起，根于人类之普通性。而笕博士言：国家社会之最高原因，根于自我之自由活动。其所谓自我者，谓人类共通之大我也。与佛学之华严、性海相合。他日更详细介绍之）。荀子以义为能群之本原，洵批隙导窾之论矣。其《富国篇》所论，由经济的（生计的）现象，进而说明法制的现象，尤为博深切明。谓离居不相待则穷，故经济的社会，为社会之成始。谓群而无分则争，故国家的社会，为社会之成终。其言争之所由起，谓欲恶同物，欲多而物寡。欲者，经济学所谓欲望（德语之Begierde，英语之Desire）。欲多而物寡，即所谓欠乏之感觉（德语之Empfindungdes Mangels）。而欠乏之感觉，由于欲恶同物，人类欲望之目的物，如衣食住等，大略相同故也。荀子此论，实可为经济学、社会学、国家学等之共同根本观念也。

诸家之说，皆谓法制者由先圣先王之救济社会之一目的而创造之。语其实际，则此创造法制之人，即形成国家时最初之首长也。而此首长，以何因缘而得有为首长之资格？诸家所论，微有不同。墨子言选天下之贤可者，立以为天子。是谓最初之首长，由选举而来。然法制未立以前，何从得正确之选举，是不免空华之理想也。儒家皆言天生民而立之君，又曰亶聪明作元后。是谓由天所命，然兹义茫漠，不足以为事实也。荀子亦儒家，而所言稍趋于实，谓必功名成然后群众悬，必知者得治然后功名成。盖当社会之结合稍进，则对内对外之事件日赜。其间必藉有智术者或有膂力者，内之以维持社会之秩序，外之以保障社会之安宁，于是全社会之人德之，而其功名成焉，浸假其人及其辅翼者，遂独占优势于社会，此君主贵族所由起也。故曰群众悬而君臣立矣。

管子言智者假众力以禁强暴，其说明社会形成国家之现象，尤为盛水不漏。夫虽有智者，苟非假众力而国无由成。盖国家为人类心理之集合体。苟其人民无欲建国之动机，则国终不可得建也。而又非如民约论者流，谓国纯由民众建也。虽有众力，苟无假之以行最高权者，则国亦无由成。两相待而国立焉，制定焉。管子此语，今世欧西鸿哲论国家起原者，无以易之也。

又管子所谓“上下设民生体”。所谓“民体以为国”，实“最古之团体说”也（房注谓：上下既设，则生贵贱之礼，贵贱成礼方乃为国。以礼释体，实曲解也。民礼以为国，岂复成文义耶？管子又云：先王善与民为一类，与民为一体。则是以国守国，以兵守民也。君臣篇上正可与此文相发明。故管子实国家团体说之祖也）。盖上之对下，即全部对一部之意也，即拓都对么匿之意也。上下既设而肢官各守其机能，如一体然，而此人民结集之一体，则谓之国家也。商君《开塞篇》之论，言国家发生成长之次第，尤为博深切明：盖由家族进为社会，由社会进为国家；由爱治进为礼治，由礼治进为法治。其所经过之阶级，实应如是也。其所论亲亲、上贤、贵贵之三时代，亦与历史相吻合。其上贤之一时代，即由图腾社会形成国家之过渡也。而所谓贤者，谓智力优秀于其俦者也。盖虽在未成国家以前，而社会上优秀者之地位已渐显，即所谓上贤时代也。及优秀者之地位被确认，则所谓贵贵时代也。

商君言制之兴，在未立君以前。夫在原始社会，其未立君者，即其未形成国家者也。谓未形成国家而先有法制，似不衷于理论。虽然，未有国家以前，夫既有社会之制裁力，商君所谓制者，盖指此也。故别前者谓之制，而后者谓之禁。制者相互的，而禁者命令的也。故禁也者，即国家之强制组织也。而禁之与官，官之与君，同时并起，非谓先有禁而后有官，先有官而后有君，精读原文，自不至以辞害意焉矣。

小野冢博士者，日本第一流之学者也，今引其言以证管、商二子之说。其言曰：“原人最始为徽章（图腾）社会。而此种社会，由家庭团体时期，渐进于地域团体时期……当其未形成国家以前，亦固思所以调和冲突，维护内部之平和。其间自有规律之发生，略约束其分子。但此规律，无组织的强制力之后援，苦失诸微弱。洎夫内部之膨胀日增，对外之竞争日剧，于是社会之组织，分科变更，而强制的法规起焉。强制法规既具，不可无统一之机关。群中之优秀者，则膺其任而执行之。始犹不过暂置，既而内外之形势继续，而机关遂不得不继续，而所谓优秀者，遂得继续以保其优势之地位。故原始国家与君主国体，常有密接之关系，非偶然也。”（《政治学大纲》上卷第一四五至一五○页）此与商君之言，抑何相类之甚耶？而其所谓优秀者，亦即管子所谓假众力以禁强暴之智者也。荀墨两家，仅言礼言义言分，是所重者，仍在社会之制裁力也，混道德与法律为一也，所谓礼治主义德治主义也。管商皆言禁，则含有强制组织之意义，而法治主义之形乃具矣。此法家之所以独能以法名其家也。

《汉书·刑法志》：夫人宵天地之（颜注云：宵，义与肖同。，古貌字），怀五常之性，聪明精粹，有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲，趋走不足以避利害，无毛羽以御寒暑，必将役物以为养，任智而不恃力，此其所以为贵也。故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，争心将作。上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。从之成群，是为君矣。归而往之，是为王矣。洪范曰：天子作民父母以为天下王。圣人取类正名，而谓君为父母。明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不敝，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。

此文言法制起原，兼采儒墨法诸家之说而贯通之，明社会制裁力，与国家强制组织，本为一物。礼治与法治，异用而同体，异流而同源，且相须为用，莫可偏废。此诚深明体要之言也。读此，而我国人关于法之起因之观念，可以大明。

二　法字之语源